三元论看到了国家、个人和社会三者的不同，认识到了社会法法域的诸法确实更偏重于社会方面，具有突出的社会性特征。

只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。正如文显老师在其《引论》一文中所言：部门法哲学是从事理论法学研究和教学与从事部门法律学研究和教学的人们共同的学术空间、共同的学术平台，是把两部分人在知识上团结起来的学术桥梁或学术隧道。

张文显教授在其《引论》一文中也明确地表达了他对部门法哲学研究的这样一种目的和预期：以期消解法哲学与法律学之间的人为障碍，消除法哲学与法律学互相脱节的现象，推动法哲学与法律学的密切结合。不过笔者认为，要达到法学界总体的自觉，我们仍有必要进一步清晰和深化我们在此问题上的认识。看来，这个问题即便是有难度，也必须予以面对。第一部是陈兴良教授的《刑法哲学》（中国政法大学出版社，1992年出版，1997年修订）。关于法哲学与法理学二者要不要区分，要的话究竟怎样区分，一直是我国法学理论界尚存争议的一个热点和难点问题，至今并未完全解决。

第一，能否仅凭部门法哲学作为一个统一的、共同的称谓，就可以将其归属于法哲学？因为文显老师讲到：部门法哲学固然可以划分为宪法哲学、行政法哲学、刑法哲学、民法哲学、商法哲学、环境法哲学（生态法哲学）、诉讼法哲学、国际法哲学等，在这个称谓上，似乎可以说它们分别属于各个部门法律学，是某个部门法律学的组成部分。对于部门应用法学的研究来说，长期以来不能超脱注释法学模式而在浅层面徘徊的问题也一直成为一大困扰。我们也可以说，通过法律思维治国理政的实证例子，在一些国家早已有实践了。

苏力把法律人思维说成是寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益。拉伦茨教授分析：德国法上禁止自己代理的立法目的，是为了防止代理人损害被代理人的利益。如果说美国法官当中没有学习德国法官的法律教义学，就否认法教义学方法是法律思维，这几乎就等于个别洋人说中国的筷子不是餐具一样。笔者不否认法官的呕吐能够测试警察行为的正当性，但不等于呕吐是判决书上最有说服力的方法。

  孙笑侠，复旦大学法学院教授。这种观念冲突的两难严重影响司法的统一性、稳定性和权威性，最后只能通过政治化、意识形态化的动员来统一，来保持相对稳定。

职业是受信托者（fiduciary），而不只是一门生意——这是来自美国的职业律师的话。苏力还说，英美法律人与欧陆法律人没有一种统一的法律思维和方法。二是法官裁判的后果，这是会引起争议的司法考量因素。[66]然而，波斯纳的观点未必适用于中国法治的发展阶段。

苏力说，所谓的法律思维，其实只是行为。日常所谓的行当（Occupation）通常分为两种，一是所谓Trades,它不须多事训练，如工匠之类。[29]还可能是因为外行人与法律人都拥有正义感，但是我们必须根据相对立的标准来衡量外行的正义感和法律人的正义感。事实上，法律教义学也不是苏力所想像的只讲死抠条文而不关心社会后果。

成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括。如果他再到律所或法院工作，那么实践会让他进一步地强化法律方法意识、强化法律思维的能力。

[83]正如苏力所言，许多环境司法也是如此，因此才有了环境项目评估的说法——想想什么时候有过民事合同评估的说法（摘自朱文第十部分）。难道他是想说：所谓的法律人本身就不存在？其实他已经勇敢地表态了——有人想建立法律人的共同体……这根本就是一个不可能完成的任务（摘自朱文第三部分）。

  二、法律方法的独特性决定法律思维的独立性 我们先来看看法律方法的内容。[76]尽管波斯纳不认可伊利的两条进路，也不认为存在第三条进路，但这不重要。法律人的思维是基于法教义学的基本功，在不断积累的社会经验和不断汲取的社会科学知识基础上，结合社会现实考量判决的社会后果。其二，是因为这些法律方法都是经由职业法律人临床实践，并由法律学者总结归纳而成的，而不是行外人的法律思考所能获得的。不精细地关心法律、逻辑、证据、事实真相等，恰恰说明了大众思维与法律思维的巨大差异。杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，页101以下。

市民民愤极大…… 大众对事案的关注往往不是把重点放在法律思维的必要考虑上，而是在没有法律思维和方法的基础上，无限扩大了考虑的外围因素。下面这个例子验证了笔者所说的这个现象。

但是，强调法律人思维的独特性，最需要避免的是法律人滥用这种专业优越感，更不应该让这种优越感膨胀到歧视和坑害外行的民众。因此，苏力在许多场合表现出不支持法官的职业化和法律活动的职业化的倾向。

村口大妈在没有律师帮助的情况下，多半会吃不准受害人概念。卡多佐法官从16个判例中寻找出至少3个类似判例，如下： 判例一：1852年的托马斯诉温切斯特案，药品制造商由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签，致人中毒。

我们在此案中显然看到了大陆法系类推方法和英美判例法的类推方法之间的高度一致性。可是德国帝国法院通过超制定法原理——法益—义务权衡来填补当时的法律漏洞。终审法官是如何思考和判断的呢？采取目的性限缩。[70]这与波斯纳的观点如出一辙。

[22]王伯琦：论概念法学，《社会科学论丛》1960年7月。2008年5月7日的5.7飙车案发生后，网络出现了各种观点（甚至有要求判肇事者死刑的），暂且不引用其观点，因为它也不重要，此处只关注大众观点的兴奋点和焦点，不外乎以下内容： 值班交警说只70码太不象话了。

[25]恩吉斯，见前注〔1〕。[73]波斯纳至少在学术研究作品中表现出来的不是一个典型的法官，他是强调法律经济学、具有解构和反思精神的法学家。

就笔者所知，涉足法律思维和方法的法理学优秀学者中，郑成良、季卫东、张志铭、葛洪义、郑永流、张保生、陈金钊、谢晖、解兴权、陈林林、陈景辉、焦宝乾……他们中哪位的研究是不讨论具体案例的、不讨论具体实在法的？即便其中有学者真是这样，是否真的妨碍其对法律思维和方法的研究呢？抽象地研究法律思维和方法难道有什么不合理吗？法律方法研究分为抽象的法律方法（和法律思维）和具体的司法方法（部门法意义上的，如民法解释方法）。对于法律人来讲，法律思维就是因特殊的职业方法而独立存在的。

拉德布鲁赫在谈到法律人的两种生活方式时，指出了法律人士的正义感和外行人士的正义感的差别，他接着说：如果这两种法律结构相互不渗透的话，它们将导致形式的蚁化。我们为什么较少听到职业律师和法官把法律思维挂在嘴上？因为他们已经训练好了，法律思维对他们来说已习以为常了。[57]这个司法解释就是司法能动主义的典型案例。笔者要通过此文，向这样的默默无闻的法律人致敬。

法官最后的判词是这样写的：医生报告的中止妊娠，在孕妇事实的或推测的赞同的情况下，同时在通过一个有能力对实际情况进行判断的第三人而实施的情况下，不是违法的，只要中止妊娠是为了将孕妇从死亡或严重的健康损害这一当前的危险中拯救出来的惟一手段。正确的、合乎法律人的思维的方法是：把受害人概念纳入法解释学方法之中进行涵摄（Subsumere），就是对照规范（大前提）与事实（小前提），在事实与规范两者之间往返流转（恩吉斯在大前提与生活事实间的眼光的往返流转）或穿梭来回（王泽鉴）或左顾右盼。

至于医生坑病人的现象，那是医德范畴的问题。令人难以理解的是，苏力全文都没有一次完整地列举过法律方法，却又武断地否定法律思维的存在？只能说明，苏力并不关注或没有认真对待过法律方法，还夹杂着对法律方法的莫名的偏见。

朱文触及到法律教义学和现实主义法学之间的差异，而这对差异其实就是唐纳德#8226;布莱克所谓Jurisprudential model和Sociological model（即卢曼所谓 Binary code[二元]思维模式）之间的差异和对立，[4]其本质问题在于人们如何面对法律规则与社会事实（经济、政治、社会、文化、道德等因素）之间的紧张和不对称关系。[18]作为外行人，他是不懂得如何通过法律思维和方法来求解的。